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QUESTÕES DE PROVA SOBRE A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Introdução: o presente trabalho visa apresentar aos usuários do ESINF - Estudo Sistematizado de Informativos algumas possíveis questões de prova subjetiva de concursos públicos envolvendo a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, tema bastante frequente, especialmente em provas da Magistratura, Ministério Público e Defensorias Públicas.

Todas as questões foram inspiradas na obra de: ROSENVALD, Nelson e DE FARIAS, Cristiano Chaves, in: DIREITO CIVIL - TEORIA GERAL, 8ª Edição, 2ª Tiragem. Editora Lumen Juris. 2010.

Espero que o presente material possa servir de auxílio aos amigos usuários do ESINF. No entanto, alertamos que a leitura deste trabalho não dispensa a leitura do livro em comento, o qual indicamos para uma melhor preparação para as provas de concursos públicos.

Sugerimos ao usuário que tente responder as perguntas, se possível no máximo em 30 linhas, e, posteriormente, compare suas respostas com aquela por nós apresentada, como forma de simular uma situação real de prova.

Bons estudos e boa sorte!

 

Marcos Boechat
Coordenador do ESINF

Se quiser, antes de responder às perguntas, assista à esclarecedora aula de nosso parceiro MOCAM no vídeo abaixo:

 

 

 

PERGUNTAS:


1) Diferencie, objetivamente, as teorias maior e menor da desconsideração da personalidade jurídica das pessoas jurídicas.

2) Analise, resumidamente, as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica previstas no CC/2002.

3) O que vem a ser a “desconsideração inversa” da personalidade jurídica?

4) O Judiciário pode determinar a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica de ofício? É preciso a citação pessoal dos sócios para que se possa desconsiderar a personalidade?

5) Há alguma relação entre a teoria “ultra vires” e a desconsideração da personalidade jurídica?

6) Como se caracteriza a desconsideração “expansiva” da personalidade jurídica?

7) É viável a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em processo administrativo?

8) Admite-se a desconsideração da personalidade jurídica quando há insuficiência do capital social subscrito pelos sócios?

9)   Explique, objetivamente, em que situação pode ocorrer a desconsideração indireta da personalidade jurídica.
 

 

 

 

  RESPOSTAS SUGERIDAS:


1) Diferencie, objetivamente, as teorias maior e menor da desconsideração da personalidade jurídica das pessoas jurídicas.

 

RESPOSTA: No Direito pátrio as pessoas jurídicas são consideradas entidades dotadas de existência e personalidade jurídica próprias distintas das dos seus membros. Com isso, infere-se que a pessoa jurídica não se confunde com a figura dos seus sócios, sendo um ente completamente independente e autônomo em relação a estes. Por conseguinte, via de regra, a pessoa jurídica responde pessoalmente, com seu patrimônio próprio, pelas dívidas que contrai, não sendo possível atingir bens particulares de seus membros para tanto.

 

Entretanto, paulatinamente, percebeu-se que, muitas vezes, os sócios abusavam da personalidade independente da pessoa jurídica para praticar atos ilícitos de forma a ficarem imunes e não serem atingidos. Para evitar tal situação, a doutrina norte-americana desenvolveu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica de forma a afastar, episodicamente, a personalidade jurídica da pessoa jurídica e, assim, atingir o patrimônio pessoal dos sócios maliciosos.

 

Posteriormente, a doutrina evolui e traçou duas vertentes da teoria da desconsideração, uma maior e outra menor. A teoria maior é aquela em que se exige algo a mais, a presença de um requisito específico (subjetivo ou objetivo) para que se efetive a desconsideração momentânea da personalidade jurídica. Assim, subdivide-se em: i) teoria maior subjetiva (na qual se exige a demonstração da fraude ou do abuso com a intenção deliberada de prejudicar terceiros ou fraudar a lei); ii) teoria maior objetiva (está centrada na mera disfunção da empresa por meio de circunstâncias desatreladas da vontade, a exemplo da confusão patrimonial ou desorganização societária).

 

A teoria menor, por sua vez, abrange toda e qualquer situação em que há comprometimento do patrimônio dos sócios por obrigações da empresa, bastando o mero prejuízo ao credor para que se possa afastar a personalidade da pessoa jurídica. Não se exige qualquer requisito subjetivo ou objetivo.

 

Observa-se, pois, que o ordenamento jurídico doméstico abraçou a teoria maior objetiva no art. 50 do CC/2002 (note que não se exige a prova da intenção fraudulenta) e a teoria menor no art. 28, § 5º, do CDC.

 

2) Analise, resumidamente, as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica previstas no CC/2002.

 

RESPOSTA: O CC/2002 retratou a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica na sua vertente objetiva, pois que não demanda a demonstração da intenção fraudulenta do sócio para que se possa atingir o patrimônio pessoal deste. Para tanto, basta que se constate uma disfunção da empresa, ou seja, um abuso da personalidade social que pode se dar de duas formas: i) pelo desvio de finalidade; ii) pela confusão patrimonial.

 

O desvio de finalidade sugere a prática de ato estranho ao objeto social da pessoa jurídica que ocasiona prejuízos, diretos ou indiretos, para terceiros ou mesmo para os demais sócios. A confusão patrimonial, por sua vez, ocorre na medida em que o sócio se utiliza do patrimônio da pessoa jurídica para efetuar pagamentos de dívidas pessoais ou vice-versa, atentando contra o princípio da separação patrimonial da entidade e de seus membros.

 

Todavia, insta ressaltar que, embora seja dispensado o elemento subjetivo (intenção fraudulenta) é necessária a demonstração do abuso da personalidade, por isso uma mera irregularidade não é suficiente para que se afaste, provisoriamente, o “véu da sociedade”, assim como não é requisito para a aplicação da desconsideração a comprovação da insolvência da pessoa jurídica. Também é relevante notar que, uma vez desconsiderada a personalidade da pessoa jurídica, deve-se atingir o patrimônio tão somente dos sócios abusivos.

 

Por fim, é de se rememorar o teor do enunciado 146 da Jornada de Direito Civil: “nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâ metros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade ou confusão patrimonial)”.

3) O que vem a ser a “desconsideração inversa” da personalidade jurídica?

 

RESPOSTA: A desconsideração da personalidade jurídica decorreu da observação de que, por vezes, os membros de uma pessoa jurídica abusavam da autonomia e independência da entidade para praticar atos ilícitos de forma que a responsabilidade civil por tais atos ficaria limitada ao ente moral, deixando os sócios abusivos impunes. Isto porque, em regra, vige o princípio da separação patrimonial, por meio do qual a pessoa jurídica assume personalidade jurídica e agrega patrimônio próprio, distintos dos seus membros.

 

Assim, em casos de abuso da personalidade jurídica, admite-se a desconsideração momentânea desta para que se possa atingir o patrimônio pessoal dos sócios para saldar dívidas sociais. A chamada desconsideração inversa é, como o próprio nome sugere, o reverso da situação posta, ou seja, é o caso de a pessoa jurídica responder com seu patrimônio por dívidas pessoais de seus membros. Conquanto seja hipótese excepcional, a jurisprudência nacional já contempla essa possibilidade, especialmente em sede de Direito de Família, quando o sócio casado transfere bens que fariam parte da comunhão matrimonial para a pessoa jurídica objetivando fraudar o regime patrimonial do casamento.

 

É o que sintetiza o enunciado 283 da Jornada de Direito Civil que reconhece ser “cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiro”.

4) O Judiciário pode determinar a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica de ofício? É preciso a citação pessoal dos sócios para que se possa desconsiderar a personalidade?

 

RESPOSTA: Não. A princípio, a aplicação da teoria em apreço demanda iniciativa da parte ou do Ministério Público. Inclusive, a doutrina civilista mais abalizada sustenta que a própria pessoa jurídica pode pedir a desconsideração de sua personalidade para atingir o patrimônio de seus membros. É o que se concluiu no Enunciado 285 da Jornada de Direito Civil: “a teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor”.

 

Apesar de haver alguma divergência na doutrina e na jurisprudência, em geral, não se exige a convocação dos sócios no processo de conhecimento para que se possa aplicar a teoria da desconsideração. É possível que a desconsideração seja aplicada em ação cautelar ou em procedimento incidental ao processo de execução, permitindo que o Estado-Juiz penetre no patrimônio pessoal dos sócios abusivos, bastando que, para tanto, se comprove o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, sob o pálio do contraditório e da ampla defesa, por certo. Nesse sentido, reza o Enunciado 60 da Jornada de Direito Civil: “é cabível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, inclusive na fase de execução”.

 

É de se ressaltar, contudo, que antes da citação dos sócios não é possível a determinação da penhora “on line” de seus bens particulares, o que violaria o devido processo legal.

5) Há alguma relação entre a teoria “ultra vires” e a desconsideração da personalidade jurídica?

 

RESPOSTA: A pessoa jurídica tem personalidade jurídica e patrimônio próprio, distinto de seus membros. Sendo assim, via de regra, é a pessoa jurídica quem responde com seus bens pelas dívidas sociais, sendo inatingível o patrimônio pessoal dos sócios.

 

Esta regra aplica-se, inclusive, quando os administradores da pessoa jurídica praticam atos estranhos ao objeto social e com isso causam prejuízo a terceiros por aplicação da teoria da aparência. Ressalvam-se, no entanto, as hipóteses em que a limitação de poderes do administrador conste do estatuto social ou, de alguma forma, seja do conhecimento do terceiro ou, ainda, o ato praticado seja evidentemente estranho ao objeto social da pessoa jurídica (art. 1.015, parágrafo único, do CC/2002). É o que a doutrina chama de teoria ultra vires (a pessoa jurídica não responde por ato praticado por seus administradores em excesso de poderes).

 

A teoria da desconsideração, por sua vez, é situação inversa, na qual se afasta, provisoriamente, a personalidade própria da pessoa jurídica para se atingir o patrimônio pessoal do sócio no caso de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial (art. 50, do CC/2002).

 

Portanto, a princípio, são situações diversas com soluções jurídica díspares. Há, porém, certa aproximação nas hipóteses que excepcionam a teoria ultra vires, pois, nestes casos, também os administradores responderão com seu patrimônio pessoal pelas dívidas que contrataram em nome da pessoa jurídica com excesso de poderes, mas, em tais situações, os requisitos legais são diversos.

6) Como se caracteriza a desconsideração “expansiva” da personalidade jurídica?

 

RESPOSTA: Considerando que as pessoas jurídicas têm personalidade jurídica e patrimônio próprio, distinto de seus membros, em princípio, são elas mesmas quem respondem por suas dívidas sociais, não sendo possível atingir o patrimônio pessoal dos sócios. No entanto, havendo abuso da personalidade da pessoa jurídica pelos sócios, seja pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, é possível desconsiderar a personalidade da entidade e, assim, responsabilizar, pessoalmente, seus membros (art. 50, CC/2002).

 

Inclusive, atualmente já se fala na doutrina na expansão da desconsideração da personalidade jurídica como forma de atingir o patrimônio de sócios ocultos que, por vezes, encontram-se escondidos na empresa controladora. É o caso, por exemplo, de os sócios resolverem encerrar irregularmente a atividade da pessoa jurídica e, paralelamente, criar outra sociedade, cujas atribuições são idênticas, ou ao menos bem assemelhadas, às da primeira, como forma de fraudar a lei. Nestas situações, fala-se na desconsideração expansiva da personalidade jurídica para, episodicamente, afastar o véu da sociedade nova e responsabilizar os sócios que nela se ocultam. A jurisprudência tem aceitado essa expansão, desde que comprovada a presença do só cio oculto.

7) É viável a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em processo administrativo?

 

RESPOSTA: Conquanto não haja previsão expressa na legislação, há renomada doutrina que sustenta a possibilidade de o Poder Público, independentemente de decisão judicial, desconsiderar a personalidade jurídica quando constatar fraudes ou abusos, sobretudo em procedimentos licitatórios e, assim, evitar prejuízo ao Erário ou à qualidade dos serviços públicos.

 

Por certo, devem ser observados os requisitos legais dispostos no art. 50, do CC/2002, além do devido processo legal, assegurando-se o contraditó rio e a ampla defesa. É o que explicam ROSENVALD e CHAVES ao lecionar que: “independentemente de decisão judicial, é possível ao Poder Público desconsiderar a personalidade jurídica para obstar que sociedades de fachada celebrem contratos com o Estado ou declarar a ineficácia de determinados atos que impliquem em prejuízo aos interesses públicos ou violação a texto legal. Sempre, porém, dependendo da prova de ocorrência de um dos requisitos contemplados no art. 50 do Código Civil”.

 

Também o STJ já teve oportunidade de abraçar a teoria, asseverando que “a Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular” (STJ, ROMS 15166/BA, DJU 08/09/2003).

8) Admite-se a desconsideração da personalidade jurídica quando há insuficiência do capital social subscrito pelos sócios?

 

RESPOSTA: Ao firmarem o contrato social, os sócios assumem diversas obrigações, dentre as quais se encontra o pagamento à sociedade da sua respectiva participação na formação do capital social. A este ato dá-se o nome de subscrição, por meio do qual o sócio promete transferir à pessoa jurídica determinado valor ou bens, quando, então, fala-se que o capital social estará integralizado.

 

Todavia, enquanto não integralizado por completo o capital social, o sócio responde solidária e integralmente pelas dívidas da empresa, caso esta se mostrar insolvente. Observa-se, pois, que a subcapitalização implica na tentativa de reduzir os riscos do empreendimento, na medida em que o sócio que deixa de integralizar sua cota social não arrisca perder seu patrimônio se a atividade da empresa acarretar prejuízos.

 

Por tal razão, ROSENVALD e CHAVES defendem que “em casos tais, nos quais ocorre a infracapitalização de uma sociedade, há de se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica com base no abuso praticado pelo sócio que pretendeu fugir dos prováveis riscos do negócio, atendido um de seus pressupostos legais”.

9)  Explique, objetivamente, em que situação pode ocorrer a desconsideração indireta da personalidade jurídica.

 

RESPOSTA: A desconsideração indireta não se confunde com a hipótese de desconsideração inversa. Nesta última, ocorre o contrário da regra geral, ou seja, a pessoa jurídica é chamada a responder por dívida pessoal de seu sócio em casos como o de transferência de patrimônio do casal para a empresa como forma de fraudar o regime matrimonial de bens.

 

A desconsideração indireta, por sua vez, subsiste com frequência nos casos de empresas controladora e controlada, sobretudo quando a primeira se utiliza da segunda para praticar fraudes e abusos diversos, sendo possível, nestes casos, levantar o véu da sociedade controlada para atingir o patrimônio da controladora. É o que ensinam ROSENVALD e CHAVES:

 

“Nessa hipótese, encontra-se a chamada desconsideração indireta da personalidade jurídica, através da qual é permitido o levantamento episódico do véu protetivo da empresa controlada para responsabilizar a empresa-controladora (ou coligada...) por atos praticados com aquela de modo abusivo ou fraudulento”.

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