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POSSE PRECÁRIA EM CARGO PÚBLICO E DEFINITIVIDADE DO VÍNCULO PREVIDENCIÁRIO

Rafael kriek Lucena Cavalcanti
Procurador do município de Goiânia
Especialista em direito constitucional
Ex-técnico judiciário do TJDFT
Graduado em direito pela Universidade Católica de Pernambuco - UNICAP

Já não pairam mais dúvidas quando se questiona acerca da aplicabilidade da teoria do fato consumado para a manutenção em cargo público de candidato não aprovado em concurso, mas que tenha tomado posse em razão de execução provisória de medida judicial precária que seja supervenientemente modificada.

Isso porque o STF possui entendimento pacificado no sentido de que a decisão proferida no limiar do processo se caracteriza pela sua provisoriedade, independentemente do lapso temporal decorrido entre sua publicação e a prolação da sentença, em razão do claro juízo de cognição sumária exercido. In verbis:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido. (RE 608482, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

A parte interessada, portanto, e desde o início, está ciente da precariedade da medida judicial, não havendo que se falar em violação ao princípio da confiança legítima, o qual está intimamente relacionado com o princípio da segurança jurídica.

A questão que se põe aqui, todavia, é distinta: é possível que um candidato que tomou posse em cargo público em razão de liminar deferida em sede de mandado de segurança tenha sua aposentadoria, no referido cargo, cassada por conta de denegação posterior da segurança? Dito de outro modo: a sentença que, reformando a decisão liminar, julga improcedente o pedido autoral de posse em cargo público é capaz de ocasionar a cassação da aposentadoria no respectivo cargo?

No âmbito federal, a Lei 8.112/90 estabelece que as únicas hipóteses de cassação da aposentadoria são: acumulação ilegal de cargo público, desde que comprovada a má-fé; e prática, na atividade, de fato punível com demissão, in verbis:

Art. 133, § 6o Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados.
Art. 134.  Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

Assim, percebe-se a ausência de previsão legal para impor a mesma pena de cassação da aposentadoria quando o cargo é exercido em razão de decisão judicial precária posteriormente modificada.

Provocado a se manifestar sobre o tema em um caso concreto, o STJ entendeu que, ainda que o vínculo de trabalho estabelecido entre a impetrante e a Administração fosse precário, o vínculo previdenciário se tornou definitivo com a reunião dos requisitos para a concessão da aposentadoria, especialmente após as contribuições previdenciárias vertidas ao regime próprio de previdência.

Assim ficou redigida a ementa do julgado, publicada em 31/03/2017:

ADMINISTRATIVO.  CONCURSO  PÚBLICO.  MANDADO DE SEGURANÇA PLEITEANDO PARTICIPAÇÃO  NA  SEGUNDA  ETAPA.  POSTERIOR AÇÃO ORDINÁRIA BUSCANDO NOMEAÇÃO. A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA NO MANDADO DE SEGURANÇA PREJUDICA A  PROCEDÊNCIA  DA AÇÃO ORDINÁRIA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO DIANTE  DA  APOSENTADORIA  DA  IMPETRANTE. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. A impetrante  prestou  concurso  para o cargo de Fiscal do Trabalho, a ser  realizado em duas etapas: provas e curso de formação. Não tendo sido  considerada  aprovada  na  primeira etapa, impetrou Mandado de Segurança  em  que  obteve  provimento que lhe permitiu continuar no concurso  e  realizar  a  segunda.  Terminado  o  curso de formação, ingressou  com Ação Ordinária pedindo a nomeação para o cargo, tendo obtido  decisão  favorável,  exercido  o  cargo por vários anos e se aposentado.  Todavia,  o  TRF  da  3ª  Região terminou por denegar a segurança,  após  o que, em seguida a processo administrativo em que lhe  foi assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi editada  portaria  tornando  sem efeito sua nomeação para o cargo e, consequentemente,                 sua                 aposentadoria. CANDIDATO  NOMEADO  PARA CARGO PÚBLICO COM AMPARO EM MEDIDA JUDICIAL PRECÁRIA  NÃO TEM DIREITO A NELE PERMANECER SE A DECISÃO FINAL LHE É DESFAVORÁVEL  2.  Ao  contrário  do  que  sustenta  a  impetrante, a existência  da  Ação  Ordinária, que acabou por transitar em julgado favoravelmente a ela, não lhe asseguraria o direito de permanecer no cargo,  pois  esta  Ação  era  dependente do resultado do Mandado de Segurança  anterior,  em  que  buscava sua aprovação no concurso. 3.Transitada em julgado a decisão desfavorável no Mandado de Segurança pela  qual  ela buscou realizar a 2ª etapa do concurso, considera-se que  ela  não foi aprovada, e perde o objeto a pretensão de nomeação tratada na Ação Ordinária. 4. O Supremo Tribunal Federal, em julgado realizado   sob   a   égide   da   repercussão   geral,   deu   pela inaplicabilidade  da  teoria  do  fato  consumado para manutenção em cargo  público  de  candidato  não  aprovado  em  concurso  (STF, RE 608.482,  Relator  Min.  Teori  Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 7/8/2014, Repercussão Geral - Mérito, DJe-213 p. 30/10/2014). 5.  Assim,  se a impetrante estivesse exercendo o cargo, não haveria nenhuma  irregularidade  no seu afastamento deste depois do trânsito em  julgado  da decisão judicial desfavorável a ela que lhe permitiu prosseguir   no   concurso   após   a   primeira   etapa.   SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA DE CONSOLIDAÇÃO FÁTICO-JURÍDICA NO CASO CONCRETO - APOSENTADORIA. 6.  Não  obstante  a  compreensão  acima  exarada, constata-se que a impetrante,  nomeada sob amparo de decisão judicial liminar, exerceu o  cargo  até  o  momento de sua aposentadoria, ocorrida vários anos antes  da  decisão  final  do  Mandado  de  Segurança  originalmente impetrado por ela para prosseguir no concurso. 7.   Embora   o  vínculo  de  trabalho  fosse  precário,  o  vínculo previdenciário,  após  as  contribuições  previdenciárias  ao regime próprio, consolidou-se com a reunião dos requisitos para a concessão de aposentadoria. 8.  A  legislação  federal  estabelece  a  cassação da aposentadoria apenas  nos  casos  de  demissão do servidor público e de acumulação ilegal  de  cargos  (arts.  133, § 6º, e 134 da Lei 8.112/1990), não havendo,  portanto,  respaldo  legal  para impor a mesma penalização quando  o  exercício  do  cargo  é  amparado  por decisões judiciais precárias e o servidor se aposenta por tempo de contribuição durante esse exercício após legítima contribuição ao sistema. 9.   Precedente   específico:  MS  18.002/DF,  relator  Min.  Herman Benjamin,  Primeira Seção, julgado em 21/11/2016 (acórdão aguardando publicação)  CONCLUSÃO  10.  Segurança  parcialmente  concedida para manter a aposentadoria da impetrante. (MS 20.558/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2017, DJe 31/03/2017).

Portanto, é possível concluir que a teoria do fato consumado não se aplica a nenhuma das duas hipóteses, seja para a manutenção do interessado no cargo público, seja para a manutenção de sua aposentadoria no respectivo cargo. A proibição de cassação da aposentadoria não se dá em razão da teoria do fato consumado, mas sim em virtude da definitividade da relação jurídica estabelecida entre o contribuinte/beneficiário e o respectivo regime próprio de previdência (RPPS), não se tratando de teoria, mas de verdadeiro fato definitivamente consumado.

Em síntese: é possível a exoneração de servidor público empossado em cargo público em razão de decisão judicial liminar posteriormente reformada por sentença de mérito, ao passo que não é viável a cassação da aposentadoria daquele que, antes da sentença meritória, reuniu os requisitos para aposentar no cargo do qual tomou posse em virtude de decisão precária posteriormente reformada, em razão da definitividade do vínculo previdenciário estabelecido.

OBS: todavia, em provas de concurso público, é possível que o examinador utilize a expressão “teoria do fato consumado” para se referir exatamente ao julgado do STJ (MS 20.558/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2017, DJe 31/03/2017), devendo o candidato se atentar para qual direção a questão está apontando. O entendimento acima esposado pode ser melhor desenvolvido em provas subjetivas ou orais.

 

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